segunda-feira, 26 de junho de 2017

É CRIME PEDIR O IMÓVEL PARA USO PRÓPRIO E/OU FAMILIARES E NÃO USAR


Não raras vezes, o proprietário (retomante) após o término de um contrato de locação (de tempo inferior a 36 meses) ou até mesmo na vigência do contrato, solicita o imóvel de volta, alegando que fará uso próprio deste, ou então que o destinará a seus familiares, solicitação esta legal, conforme art. 47, inc. III da Lei do Inquilinato.

Contudo, esta solicitação com a desculpa permissiva em lei pode guardar um interesse econômico sombrio, visto que o proprietário não poderia reajustar o valor do aluguel do atual inquilino como assim desejasse, fazendo então este desocupar o imóvel para locar para outra pessoa com o valor que realmente almeja.

Porém, caso o proprietário requeira o imóvel do modo acima descrito e não faça uso deste dentro do prazo de 180 dias, contados da entrega do imóvel, estará cometendo o crime tipificado no art. 44, inc. II da Lei do Inquilinato, crime este com pena de detenção de três meses a um ano.

Da mesma, forma comete o crime acima descrito o proprietário que retomar o imóvel, na forma do art. 47, III da Lei do Inquilinato, e não o usa pelo prazo mínimo de um ano, ou seja, se o proprietário retoma o imóvel e utiliza-se deste apenas por um mês colocando logo após o imóvel de volta no mercado também comete o crime em questão.

Vale lembrar que o referido crime é de ação penal pública incondicionada, assim noticiado o fato a Autoridade Policial ou ao Ministério Público, deverá ser aberta a persecução penal a fim de que se possa apurar a responsabilidade criminal do proprietário (retomante).

Por fim, mas não menos importante, além do cometimento da infração penal, o proprietário (retomante) que praticar a conduta descrita no art. 44, inc. II da Lei do Inquilinato, além de responder criminalmente, poderá ter que indenizar o locatário (ou sublocatário) que se sentir prejudicado no valor de até vinte e quatro vezes do valor do último aluguel, conforme dispõe o parágrafo único do art. 44 da Lei 8.245/91.

REFERÊNCIAS

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio, Direito imobiliário – Teoria e prática– 9.ª ed. – rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.
SOUZA. Sylvio Capanema de, A lei do inquilinato comentada. – 8.ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2012.
VENOSA. Silvio de Salvo, Lei do Inquilinato comentada: doutrina e prática: Lei 8.245 de 18.10.1991 -12. Ed. – São Paulo: Atlas, 2013.

Jader Gustavo Kozan Nogueira - Advogado
Fonte: Artigos Jus|Brasil

AÇÃO RENOVATÓRIA



Ação Renovatória: Instrumento de proteção ao empresário do ponto empresarial criado em torno de imóvel alugado.

domingo, 25 de junho de 2017

DIREITO DE SUPERFÍCIE E ENFITEUSE


I - O CONCEITO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE 

Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, direitos reais, volume IV, 2005, pág. 243) assim o descreveu: "O ‘direito de superfície’ é um desses institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, quando não encontram fórmulas novas para disciplinar relações jurídicas impostas pelas necessidades econômicas ou sociais. [...] O direito de superfície caracteriza-se como um instrumento real sobre coisa alheia, e se apresenta como um desdobramento da propriedade".

Caio Mário da Silva Pereira salientou que há um desdobramento da propriedade, de modo que o direito de superfície faz surgir um direito real autônomo, na medida em que o superficiário detém a propriedade do edifício ou da plantação que constrói ou semeia, mantendo-se ao mesmo tempo, a propriedade do solo na esfera jurídica do cedente ou fundieiro.

A IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal aprovou o seguinte enunciado: "321 — Art. 1.369. Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel"

O direito de superfície é uma concessão atribuída pelo proprietário do terreno a outrem, para construção e utilização durante certo tempo, salvo para realização de obra no subsolo a não ser que inerente ao objeto da concessão, que pode ser gratuita, ou mediante pagamento de valor fixo à vista ou parcelado.

Pela utilização, o superficiário deverá pagar todos os encargos e tributos que incidam sobre o imóvel como um todo, terreno mais construção, como se proprietário fosse.

Esse direito pode ser transferido a terceiros, sem qualquer necessidade de autorização do concedente (proprietário do terreno), transferindo-se também por sucessão. O concedente apenas possui direito de preferência na eventual alienação do direito de superfície, visando, primordialmente, a consolidação da propriedade. Igualmente, o superficiário tem preferência na aquisição do terreno em caso de sua venda pelo concedente.

Uma vez finda a concessão, a construção passará a ser propriedade do concedente. Essa incorporação dar-se-á independentemente de indenização, a não ser que as partes convencionem em contrário no contrato de concessão.

Antes do prazo, a concessão pode se rescindir em caso de destinação diversa ao terreno que porventura venha a ser dada pelo superficiário.

II - O DIREITO DE SUPERFÍCIE E DE ENFITEUSE NO DIREITO ROMANO 

No direito romano, a superfície nasceu para corrigir determinadas consequências do conceito romano de domínio que as novas transformações do instituto tornaram-se antieconômicas.

Os romanos entendiam que tudo que estava sobre o solo se incorporava necessariamente, por direito natural, ao seu proprietário: superfícies solo cedit.

Assim, não poderiam conceber a propriedade da construção separada da propriedade do solo.

Mas, entretanto, quando o número de propriedades particulares se rarefez, introduziu-se o uso de conceder a particulares o direito de edificar no solo público e gozar da construção, de forma perpétua ou não. O particular tinha apenas o uso do edifício e a faculdade de o transferir, devendo pagar um aluguel anual (solarium, pensio) ou um quantia única. Esse uso foi generalizado entre as cidades.

Propriedade-família-religião foi a trilogia da cidade antiga.

A superfície originava-se de um contrato de locação do solo, ficando o supeficiário armado com uma actio conducti contra o proprietário do edifício, o qual era o proprietário do solo.

O pretor concedeu ao superficiário um interdito especial, que era análogo ao uti possidetis, o interdito de superficiebus, que protegia a posse de quem quer que tivesse o gozo do edifício, autorizado que era por um contrato de locação do solo.

No direito de Justiniano, o direito do superficiário é quase absoluto. O superficiário não tem obrigações perante o proprietário e o pagamento do solarium parece tão ser essencial à superfície, como ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 1968, pág. 278)

Extingue-se a superfície pela destruição do imóvel, confusão dos titulares, resgate, prescrição extintiva, ocorrendo, neste caso a usucapio libertatis. Entendeu-se que a decadência não tinha aplicação na superfície.

Domenico Simoncelli (Nuovo digesto italiano) cuidou do antigo direito de superfície, conhecido e desenvolvido em Roma, e, a seu ver, assumiria a propriedade horizontal o caráter de uma verdadeira propriedade superficiária, como conjunto imobiliário situado sobre o solo, cujo proprietário é pessoa distinta de quem tem o gozo e se alinharia entre os iura in re aliena.

A enfiteuse tinha precedentes históricos muito antigos.

Pode remontar à possessio do ager públicus, que era dividido e entregue a cidadãos, vendido ou passível de livre ocupação. Remonta a locatio dos agri vectigales. Os agri vectigales eram as terras do Estado, dos municípios, e dos colégios de sacerdotes dadas em locação perpétua ou a longo prazo, mediante um aluguel chamado vectigal.

Ao locatário, concedeu-se igualmente uma ação real, análoga à rei vindicatio. Ele era considerado possuidor e adquiria os frutos para a mera separação, como o proprietário, mas perdia o seu direito se deixasse de pagar o vectigal.

Diverso era o ius perpetuum, que era uma locação perpétua, que se apresentava com semelhanças à enfiteuse, a ponto de ser com ela, por volta do século IV ou V, confundida. Era, a princípio, perpétua, mas revogável por falta de pagamento do aluguel. Seu objeto eram as terras que pertenciam ao domínio privado do Estado e, mais tarde, às próprias terras privadas. Originava-se das cidades gregas, onde era praticado pelo menos cinco séculos antes de Cristo.

A enfiteuse atingia as terras do Estado e depois de particulares.

Justiniano fundiu a locação do ager vectigales com a enfiteuse, conservando este último nome para designar o instituto em que ele introduziu modificações substanciais. Tornou-se um direito real alienável, transferido a herdeiros, onerável por outros direitos reais, como servidão ou hipoteca, usufruto ou subenfiteuse.

O enfiteuta era considerado possuidor e, como o proprietário, adquiria os frutos com a simples separação. Tinha o pleno gozo do imóvel, mas não podia deteriorá-lo.

Justiniano impôs ao enfiteuta a obrigação de notificar o proprietário da alienação, dos ius emphyteuticum e de lhe dar preferência em condições iguais. Essa preferência o proprietário devia exercer em dois meses, ficando o enfiteuta livre para alienar àquele o direito de receber um quinquagésimo do preço, ou seja, dois por cento. Na idade média, deu-se a essa expressão o nome de laudêmio.

A enfiteuse podia ser constituída por contrato, no qual era lícito alterar os direitos e as obrigações normais salvo, a do cânon; por ato de última vontade, como o legado e a doação causa mortis e pela prescrição. Sabe-se que a donatio causa mortis podia ser feita fora do testamento, dispensava a capacidade de testar (o filho-família podia doar mortis causa a seu pai) e independia da adição da herança, bastando, para aperfeiçoar-se, a morte do testador.

A sua revogação, a princípio, somente era possível se determinada por uma cláusula expressa, em que se previsse a pré-morte do donatário ou a convalescença do doador. Todavia, segundo ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 1968, pág. 520), no Baixo Império, em virtude do movimento de aproximação das doações mortis causae com os legados, a cláusula de revogação era sempre subentendida e elas são plenamente revogáveis ao arbítrio do doador, escapando à disciplina das doações e introduzindo-se no sistema das disposições testamentárias, acostando-se aos legados, nos quais acabam por assimilar-se.

As ações que o enfiteuta podia intentar para defender os seus direitos eram, no direito de Justiniano, todas as ações inerentes à propriedade, concedidas como utiles; a utilis rei vindicatio, a actio confessória utilis e a actio negatória.

A enfiteuse cessava pelos mesmos modos que a superfície e ainda pela decadência.

III - O DIREITO DE SUPERFICIE, O DIREITO REAL DE USO E O DIREITO DE ENFITEUSE NO DIREITO BRASILEIRO 

Dir-se-á que a enfiteuse é um instituto caduco. Por certo é, havendo censuras da doutrina a sua prática e sua inconveniência na rotina administrativa. Até 10 de janeiro de 2003 (fim da vigência do Código Civil de 1916), a enfiteuse era considerada um direito real, no entanto, com a vigência do Código Civil de 2002, em 11 de janeiro daquele ano, a enfiteuse saiu do rol dos direitos reais que são previstos no artigo 1.225 do novo Código.

Registre-se que, na esfera federal, permanece em vigência, na matéria, o Decreto-lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, lei especial, naquilo que dispõe sobre o instituto do aforamento (artigos 99 e seguintes). Hoje, são utilizados o direito real de uso e ainda o direito real de superfície.

A concessão do direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere a utilização, remunerada ou gratuita, de terreno público ao particular, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo, ou qualquer outra exploração de interesse social, consonante já se lia do artigo 7º do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, que a instituiu no sistema jurídico brasileiro.

A concessão de uso, como direito real, adere ao bem e o acompanha em todas as mutações, sendo alienável por ato inter vivos e transferível por sucessão legitima e testamentária. Atual a lição de Lopes Meirelles (obra citada, pág. 377) no sentido de que tal concessão substitui de forma vantajosa a maioria das alienações de terrenos públicos.

Para tanto, a concessão de direito real depende de lei autorizativa e de concorrência, pois importa na alienação de parcela do domínio público, razão pela qual deve ser registrada tanto para a sua constituição como para seu cancelamento. Desde a inscrição da concessão, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos, civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

Resolve-se a concessão antes de seu termo se o concessionário der ao terreno destinação diversa da estabelecida no contrato ou descumprir cláusula resolutória do ajuste, perdendo as benfeitorias que houver feito no imóvel (artigo 7º, § § 1º e 3º). O instituto está previsto no Código das Cidades (artigo 4º, V, “g”) como instrumento de política urbana.

Na dissolução de união estável, os direitos de concessão de uso em imóvel público recebido pelo casal em decorrência de programa habitacional de baixa renda podem ser submetidos à partilha. No caso dos bens públicos, apesar de não haver alteração da titularidade do imóvel, a concessão tem repercussão econômica que justifica a divisão patrimonial.

O entendimento foi adotado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao negar recurso especial no qual um dos cônjuges defendia a impossibilidade de divisão do imóvel recebido de forma gratuita. Para o recorrente, a meação exigiria titularidade onerosa do negócio, mas o patrimônio em discussão havia sido concedido de forma precária pelo governo por meio de plano de habitação para a população carente.

Diversa é a cessão de uso, que consiste na transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize segundo a sua normal destinação, por certo tempo ou indeterminado. É ato de colaboração entre as entidades públicas, em que aquela que tem bem desnecessário aos seus serviços cede o uso a outra que o está precisando, nas condições estabelecidas no respectivo termo de cessão, não se confundindo com forma de alienação, sendo modalidade de utilização de bens públicos não aplicados ao serviço direto do cedente, na lição de Caio Tácito (RDA 32/482).

Como tal, não exige autorização legislativa e se faz com o simples termo e anotação cadastral, sendo ato ordinário da Administração. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna lei autorizativa da Câmara, para legitimar sua transferência de posse (não domínio) do bem municipal e estabelecer as condições em que o Prefeito pode fazê-la. É ato administrativo interno.

Outro instrumento previsto é a concessão de uso do espaço aéreo sobre superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins previstos no artigo 7º e na forma que for regulamentada. É instituto mediante o qual se atribui, à pessoa diversa do proprietário, o direito real de utilização do solo. Como tal, é ainda previsto no artigo 5º do Estatuto das Cidades. Trata-se de especial direito real de construir e não de forma de servidão pessoal.

No Estatuto da Cidade, o direito de superfície permite de acordo com o artigo 21 o uso do solo, do subsolo e do espaço aéreo: "Artigo 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. § 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística".

O Código Civil, na medida em que permite sua concessão também para imóveis rurais, teve maior amplitude quando cotejado ao Estatuto da Cidade. No entanto, de acordo com aquele, apenas o uso do solo estaria abarcado pela concessão de tal direito, devendo o uso do subsolo e do espaço aéreo estar previsto ou no instrumento de concessão ou ser uma decorrência da natureza desta. "Artigo 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for ine-rente ao objeto da concessão".

Maria Helena Diniz (Código civil anotado, 2008, pág. 931), por sua vez, admite a coexistência de ambos os diplomas e assim escreve sobre o tema: “O direito de superfície não autoriza que se faça obra em sub-solo, exceto se isso for inerente ao objeto da concessão feita (p. ex., abertura de poço artesiano e canalização de suas águas até o local das plantações) ou para atender a legislação urbanística (Lei 10.257/2001, arts. 21 a 24)”.

Como ensina José Afonso da Silva (Direito Urbanístico Brasileiro, 6ª edição, pág. 404), à luz das ilações de Giovanni Balbi (Il diritto de superfície, pág. 30 a 49), o instituto assume dois aspectos:

a) O superficiário torna-se proprietário de uma construção existente; se a construção existe, o direito de superfície constitui-se mediante a alienação de propriedade da construção, e não do solo; não haverá direito de superfície se a propriedade da construção pertencer ao proprietário do solo;

b) Direito de superfície como direito de construir um edifício (prédio, casa etc) em solo alheio (concessão ad aedificandum), que é, assim, o contrato pelo qual o proprietário do solo permite à outra parte construir sobre o solo, com o atendimento, tácito ou expresso, de que o edifício se torne propriedade do construtor.

Assim, a superfície se destacará do solo e constituirá um direito de propriedade em separado; o concessionário do ius aedificandi adquirirá a propriedade da superfície, do direito de edificar, e o edifício se tornará sua propriedade. Assim, mediante o direito de superfície, dá-se a separação do direito de construir do direito de propriedade do solo, na conformidade da convenção entre o concedente (superficiente) e o superficiário (concessionário).

No direito público, o direito de superfície consiste na possibilidade de utilização de terrenos urbanos de propriedade pública por particulares.

O Estatuto das Cidades concebe o direito de superfície como um contrato segundo o qual o proprietário urbano poderá conceder a outrem, gratuita ou onerosamente, o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis (artigo 21), abrangendo o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no respectivo contrato, atendida a legislação urbanística.

Por sua vez, o contrato de superfície extingue-se pelo advento de seu termo, ou por sua rescisão, em decorrência do descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário, entre as quais está o fato do superficiário dar ao terreno destinação diversa daquela para a qual fora concedida. A extinção do contrato reveste o proprietário no pleno domínio do terreno, bem como nas acessões e benfeitorias nele introduzidas, o que independe de indenização, salvo disposição contratual em contrário.

São negociáveis tanto o terreno concedido em superfície, como o direito de superfície. Se o proprietário do terreno quiser aliená-lo, nada impede que o faça, desde que dê preferência ao superficiário em igualdade de condições à oferta de terceiro.

Os encargos ou tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária (sobre o terreno sobre o qual pesa o direito de superfície) são de integral responsabilidade do superficiário, que ainda responde pelos encargos e tributos que incidem sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo se as disposições do respectivo contrato estabelecerem outro sentido.

Rogério Tadeu Romano - Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.
Fonte: Artigos Jus Navigandi

sábado, 24 de junho de 2017

RECEITA REAFIRMA ORIENTAÇÃO SOBRE O RET - REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO


Apenas terão direito ao benefício da alíquota reduzida de 1%, relativa ao Regime Especial de Tributação (RET), os projetos de incorporação de imóveis destinados à construção de unidades residenciais, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida (MCMV), que não tiverem unidade imobiliária de valor comercial superior a R$ 100 mil.

Isto foi o que a Divisão de Tributação da Superintendência Regional da 7ª Região Fiscal da Receita Federal reafirmou, na Solução de Consulta 7.013, de 2 de maio (DOU de 19/6/2017).

De acordo com a Receita, a possibilidade de que a construtora contratada para edificar unidades habitacionais no âmbito do MCMV efetue o pagamento unificado de tributos, equivalente a 1% da receita mensal auferida pelo contrato, aplica-se somente ao contrato de construção que não contenha unidades habitacionais de valor comercial superior a R$ 100 mil.

Fonte: Rafael Marko - Sinduscon SP

NOTA DO EDITOR:
Originariamente, até 31.12.2018, para os projetos de incorporação de imóveis residenciais de interesse social, cuja construção tenha sido iniciada ou contratada a partir de 31.03.2009, o percentual correspondente ao pagamento unificado do Imposto de Renda e das contribuições ao Cofins, PIS e CSLL era equivalente a 1% da receita mensal recebida sem restrições quanto ao valor comercial.

quinta-feira, 22 de junho de 2017

EMPRESAS IMOBILIÁRIAS DEVEM CONTRATAR CORRETOR DE IMÓVEIS EMPREGADO OU ASSOCIADO (Autônomo)?


A situação apresentada visa dirimir a diferença e benefícios da incidência tributária nas transações imobiliárias como uma ou duas operações distintas com a prestação de serviços do corretor associado inserido no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.097/2015.

Ao corretor associado ou empregado há necessidade de inscrição no conselho de representação profissional, no caso o Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI da região.

Há critérios estabelecidos para a prestação de serviços de corretagem associada, quanto a não configuração na relação de emprego, principalmente quanto a ausência de subordinação ou contrato de prestação de serviço, surgindo especificamente o contrato de associado, que deve ser registrado no órgão de representação sindical, ou na ausência deste na delegacia da federação da classe da região, e por último, mas não obrigatoriamente, que o corretor se inscreva como empreendedor individual, repisa-se facultativo, pois este corretor associado passa a ter vantagens de pessoa jurídica.

A Lei nº 13.097/2015 no seu art. 139, alterou os §§ 2º e 4º do art. 6º da Lei nº 6.530/1978, que passou a vigorar da seguinte forma:

§ 2º O corretor de imóveis pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis.

§ 3º Pelo contrato de que trata o § 2º deste artigo, o corretor de imóveis associado e a imobiliária coordenam, entre si, o desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária e ajustam critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, mediante obrigatória assistência da entidade sindical.

§ 4º O contrato de associação não implica troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, desde que não configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.” (NR)

A alteração implica na autonomia profissional do corretor na prestação de serviço como associado para um ou mais clientes, sem qualquer vínculo empregatício ou previdenciário, e a princípio nesta forma de contratação, por óbvio, há a desoneração de tributos de natureza trabalhista como contribuição previdenciária e Imposto sobre serviços – ISS, a prestação de serviços do associado contratado se dá pela intermediação de negócios imobiliários coordenado em situação paritária com a incorporadora/empreendedora.

O contrato de associação permite que haja na transação imobiliária duas operações distintas e inconfundíveis, uma da incorporadora/empreendedora na venda do imóvel e outra na prestação do serviço de corretagem na intermediação entre comprador e vendedor. Com esta separação de valores não haverá a contaminação na incidência tributária entre as partes.

Para a incorporadora/empreendedora a incidência tributária recairá apenas nos tributos devidos na sua parte do negócio, ou seja, sobre o valor do imóvel com o comprador/vendedor, e ao corretor associado incidirá apenas os tributos devidos sobre o seu acerto na transação de intermediação do comprador/vendedor, tudo isto de acordo com a documentação fiscal própria das duas transações isoladamente, desta forma as cargas tributárias são melhor divididas entre o corretor e a incorporadora/empreendedora (imobiliária).

Assim incorporadora/empreendedora (imobiliária) e corretor associado são pessoas jurídicas distintas, cada uma assumindo sua carga tributária de acordo com a sua capacidade contributiva e sem contaminação de valores uma da outra, são serviços diferentes, em ambos os casos há a devida remuneração por serviços diferentes, mas que não se confundem.

Diante das alterações propostas na Lei nº 13.097/2015 é mais vantajoso para a empresa a que estabeleça com seus corretores não empregados, o contrato de associação previsto na lei, com isto haverá menor incidência tributária de sua prestação de serviço na compra, venda, permuta e locação de imóveis, pois como operações distintas, o serviço de corretagem associado acaba por descontaminar a carga tributária quando era realizada em uma só operação, quando o volume de operações for significativo esta desoneração tributária passa a ser interessante economicamente para as incorporadora/empreendedora (imobiliária) em suas transações.

Rodrigo Antonio Bites Montezuma - Advogado
Fonte: Artigos JusBrasil

ESPECIALISTAS DISCUTEM DISTRATOS E PERSPECTIVAS JURISPRUDENCIAIS NO MERCADO IMOBILIÁRIO




O segundo painel do seminário Incorporação Imobiliária na Perspectiva do STJ, que aconteceu nesta quarta-feira (21) no Superior Tribunal de Justiça, abordou a questão dos distratos no mercado imobiliário, seus impactos econômicos e de que forma as decisões judiciais vêm tratando desse tema.

O presidente da mesa, ministro Antonio Carlos Ferreira, abriu o ciclo de palestras falando sobre a importância dos precedentes judiciais para a sociedade e para o mercado.

Segundo ele, as decisões judiciais indicam “um modelo seguro de conduta” e têm repercussão direta na atividade econômica, pois acabam sinalizando para os agentes do mercado onde e como melhor alocar seus recursos. 

“O mercado não é bom e não é mau, ele é racional. E a atividade empresarial evidentemente visa ao lucro, por isso a um cenário de incertezas, ou de insegurança jurídica correspondem medidas visando à redução das vulnerabilidades. Às vezes, a opção do empresário é deixar de operar, ou reduzir o seu volume de negócios, ou, pior ainda, considerar esse risco nos preços dos seus produtos”, afirmou.

Em seguida, o ministro Villas Bôas Cueva, primeiro palestrante, mencionou algumas decisões importantes do STJ que, segundo ele, geram “incentivos para a conduta daqueles que participam do complexo negócio jurídico que é a incorporação imobiliária”.

Dentre essas decisões, o magistrado destacou o tema dos danos morais em caso de atraso na entrega do imóvel. Para a jurisprudência do STJ, nessas situações, a indenização não é automática, pois o dano moral não é presumido. “Não basta alegar o dano, é preciso provar, ver caso a caso”, explicou.

Impacto

O encerramento do painel contou com a presença do empresário João Paulo de Matos e do advogado Antonio Ricardo Correa, especialista em direito imobiliário.

João Paulo ressaltou que o mercado imobiliário passa por uma crise sem precedentes e que a intenção das empresas do ramo não é lesar o consumidor, por isso a discussão deve considerar os distratos imotivados, em que a empresa não deu causa à rescisão.

De acordo com o empresário, os distratos trazem impacto para todas as categorias. A construtora tem prejuízo, os bancos perdem o interesse em investir no ramo e a sociedade sofre com as demissões de funcionários e a maior dificuldade para financiar a casa própria. “Para cada cem vendas, nós temos 40 distratos”, disse ele.

Por fim, Antonio Ricardo encerrou falando sobre a importância do cumprimento dos contratos e destacando a relevante atuação do STJ na construção de uma jurisprudência que fortaleça as relações de mercado e ao mesmo tempo proteja o consumidor.

Ambos pediram ao Judiciário penas mais duras para clientes que solicitam distratos sem causa e também a separação entre compradores que realmente têm dificuldades para quitar a dívida e aqueles que são meramente investidores e não estão com problemas financeiros.

Perspectivas jurisprudenciais

O terceiro painel do seminário foi sobre “Perspectivas jurisprudenciais da incorporação imobiliária”. O ministro Raul Araújo presidiu a mesa. Ele fez um apanhado sobre a atual jurisprudência do STJ, exemplificando como o tribunal tem dado suas decisões a respeito de temas que envolvem as questões do setor.

O ministro Moura Ribeiro relembrou os entendimentos firmados no STJ sobre a taxa de assessoria técnico-imobiliária (Sati), falou sobre as decisões a respeito dos danos morais por atraso nas obras e discorreu sobre a hipótese de resolução de contrato. “O Judiciário precisa caminhar de mãos dadas com os princípios constitucionais”, afirmou.

A promotora de Justiça Alessandra Garcia Marques, presidente da Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor (MPCON), falou do ponto de vista do consumidor. Segundo ela, tanto as empresas quanto o Judiciário têm de fazer uma distinção entre consumidor e investidor. “Não podemos ter retrocessos na proteção ao consumidor”, afirmou.

A promotora disse ainda que o discurso da crise que atinge o setor imobiliário remonta ao começo do século passado. “A solução para a crise que afeta o setor imobiliário deve ser pensada a partir de duas normas intransponíveis que estão na Constituição Federal: o direito fundamental à moradia e o direito fundamental ao direito do consumidor”, disse.

Segurança jurídica

O desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) Werson Rêgo falou sobre a experiência daquela corte, que assinou pacto com o objetivo de oferecer mais segurança jurídica ao mercado imobiliário e evitar práticas abusivas previstas em cláusulas nos contratos de compra e venda de imóveis.

Segundo ele, é possível a utilização de novas ideias para diminuir a quantidade de demandas judiciais. “A chave para o equilíbrio é a segurança jurídica. Zelar pela segurança jurídica é defender a cidadania”, ressaltou.

No encerramento do terceiro painel, o advogado Carlos Mário Velloso Filho defendeu que o STJ firme novo entendimento a respeito da devolução de valores na questão do distrato. Ele sugere que os valores só sejam restituídos ao comprador quando a incorporadora conseguir vender novamente a unidade devolvida. “Assim, o STJ estaria preservando o direito do consumidor que desistiu, além de assegurar a realização dos sonhos de toda a comunidade dos demais adquirentes”, concluiu.

Fonte: Da redação (Justiça em Foco), com STJ.

quarta-feira, 21 de junho de 2017

ASPECTOS DOUTRINÁRIOS E INSTRUMENTAIS DA AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO À LUZ DA LEI 8.245/91 COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 12.112/09 (Nova Lei do Inquilinato)


Resumo: Passados oito anos, com o advento da Nova Lei do Inquilinato, Lei Nº 12.112/09 que alterou a antiga Lei n.º 8.245/91, trouxe a adequação do texto normativo à realidade dos contratos de locação de imóveis urbanos comercial e residencial, abrangendo aspectos do direito material e processual, de maneira que as alterações se mostraram necessárias, já que a Lei do Inquilinato, desde 1991 não tinha sofrido alterações significativas. Assim, o presente artigo objetiva analisar os aspectos instrumentais da alteração legislativa supra, trazendo as principais consequências e alterações do referido corpo normativo.

1 Procedimentos e disposições gerais das Ações Locatícias

As Ações Locatícias são a instrumentos jurídicos elencados no ordenamento pátrio, à disposição dos entes titulares das relações negociais de locação, com o fim de resguardar os direitos do locador e locatário, seja através da restituição da posse do imóvel locado, ou pela garantia do pagamento eficaz, revisão dos preços, bem como a renovação do contrato locatício.

Correspondem as Ações Locatícias às Ação de Despejo, Ação de Consignação de Pagamento de Alugueres, Ação Revisional de Aluguel e a Renovatória de Locação, esta última, ênfase do presente trabalho. Tratar-se-á genericamente sobre as três e buscar-se-á abordar os principais aspectos doutrinários e instrumentais da Ação Renovatória de Locação à Luz da Lei Nº 8.245/91 com as Alterações da Lei Nº 12.112/09 (Nova Lei do Inquilinato).

Conforme leitura atenta à Lei nº 12.112, de 09 de dezembro de 2009, denominada Nova Lei do inquilinato, observa-se o destaque das suas disposições gerais que abrangem as quatro ações, assim como, capítulo específico normatizando o procedimento peculiar a cada tipo de ação locatícia.

A referida lei supracitada dispõe sobre as normas que regem as locações de imóveis urbanos, bem como os seus procedimentos, uma vez que, como fora supracitado, o Código de Processo Civil não abrange as ações locatícias. No entanto, há que se atentar à regência supletiva da Lei de Ritos, que irá ocorrer quando não houver regras especificas no procedimento especial, momento em que serão aplicadas as normas do procedimento ordinário.

De acordo com o entendimento de Theodoro Jr. (2005, p. 503), As disposições gerais não incidirão sobre as demais ações locatícias, sendo reguladas pelo Código Civil e por leis especiais, nas questões relativas a:

“imóveis de propriedade da União, dos Estados e Municípios, suas autarquias e fundações públicas, vagas autônomas de garagem ou estacionamento de veículos, espaços destinados à publicidade, apart-hóteis, hotéis residências ou equiparados, arrendamento mercantil.”

As ações locatícias são ações judiciais abarcadas pelos procedimentos especiais por não se enquadrarem aos procedimentos comum ou sumário. A ação locatícia é processo de conhecimento não codificado, ou seja, o seu rito não está definido no Código de Processo Civil, mas sim pela legislação extravagante, qual seja, a Lei nº. 8.245, de 18 de outubro de 1991.

2 Aspectos Gerais da Lei n.º 12.112/09 denominada "Nova Lei do Inquilinato"

A locação corresponde à relação negocial na qual uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. A Lei do Inquilinato, 8.245/91, surge com o intuito de viabilizar efetivamente as relações locatícias, sendo instrumento hábil a facilitar a defesa dos interesses dos entes nos negócios locatícios.

Além da característica da efetividade, a supracitada Lei foi elaborada com o intuito de trazer a pacificação para as relações entre locadores e locatários de imóveis urbanos, posto que diante da desigualdade na relação locatícia prevaleciam melhores condições para apenas uma das partes da relação locatícia. Nesse sentido, nasce a Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1.991, também conhecida como Lei do Inquilinato e, objetivando amparar a parte fraca da relação, trouxe óbices na retomada do imóvel por parte do locador.

Passados oito anos, com o advento da Nova Lei do Inquilinato, a Lei n.º 12.112/09 trouxe a adequação do texto normativo à realidade dos contratos de locação de imóveis urbanos comercial e residencial, abrangendo aspectos do direito material e processual, de maneira que as alterações se mostraram necessárias, já que a Lei do Inquilinato, desde 1991 não tinha sofrido alterações significativas.

A Lei de Locações, como é conhecida a Lei nº. 8.245/91, dispõe em seu artigo 1º que ela mesma regula a locação de imóvel urbano, salvo nas exceções taxativamente dispostas por ela: quando se tratar de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações; de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; dos espaços destinados à publicidade; ou de “apart-hotéis”, hotéis-residência e equiparados (aqueles que prestam serviços regulares aos seus usuários e possuem autorização para funcionarem).

As locações podem ter fins residenciais, comerciais e industriais, ou mistas (ao mesmo tempo, o imóvel se reserva à exploração de comércio e residência). A ação renovatória de locação comercial e industrial, que será detalhada com maior ênfase neste ponto, destaca-se por suas particularidades, tais como a renovação contratual, a finalidade lucrativa, os prazos, as indenizações, dentre outras.

Portanto, as regras da Lei n.º 8.245/91, vigente há dezoito anos até a elaboração da Lei n.º 12.112/09, reclamavam por mudanças já que se mostravam em dissonância com a realidade locatícia. E assim pôde ser percebida a evolução do direito nas relações locatícias através das inovações das disposições elencadas na nova Lei.

3. Aspectos Instrumentais da Ação Renovatória de Locação à Luz da Lei 12.112/09

3.1 Natureza jurídica e cabimento

A ação renovatória de locação comercial ou industrial é direito subjetivo pertencente ao empresário para renovar o contrato de locação do imóvel onde funciona o seu estabelecimento ou ponto comercial. A Lei nº. 8.245/91 define requisitos específicos para a propositura de tal demanda, a exemplo da subjetividade, do momento oportuno da sua propositura, da não interrupção dos contratos e do exercício da mesma atividade comercial.

O artigo 51 da Lei Nº 8.245/91 com as Alterações da Lei Nº 12.112/09, dispõe sobre a possibilidade de renovação do aluguel, preestabelecendo cumulativamente as seguintes condições, conforme artigo 51, in verbis:

"Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

A Lei 12.112/09 denominada "Nova Lei do Inquilinato", protege e valoriza a atividade empresarial por numerosos motivos, sendo o principal deles a função social, uma vez que em razão dela, ainda que indiretamente, o comércio gera empregos, circulação de riquezas, movimentação da economia e arrecadação impostos em favor do Estado (que serão revertidos em benefícios para toda a sociedade).

O comerciante poderá renovar o contrato de locação do seu ponto comercial mediante acordo, ou, na falta deste, através de ação judicial própria. São consideradas de fins não residenciais as locações para usos de empresários, sócios, gerentes, diretores ou empregados e, atingidos os requisitos legais,as locações merecem ser renovadas. A Lei nº. 8.245/91 dispõe, em seu artigo 45, que são nulas de pleno direito as cláusulas previstas no contrato que obstam o direito à renovação.

3.2 Pressupostos e legitimação

Para que o pedido de renovação presente na ação renovatória de locação comercial ou industrial seja atendido, necessário se faz a satisfação de pressupostos basilares. Inicialmente, deve-se atentar ao prazo de cinco anos, determinado em lei, de locação daquele mesmo ponto comercial. Tal prazo poderá se perfazer pela soma de dois ou mais contratos ininterruptos, no entanto, o locatário (empresário) deve ter explorado a mesma atividade comercial ou industrial pelo tempo mínimo de três anos também ininterruptos.

O locatário interessado em exercer o seu direito de renovação deverá fazê-lo no prazo mínimo de seis meses e máximo de um ano anterior ao termo final do contrato que deseja ser prorrogado. Logo, o prazo deve ser contado retroativamente ao dia que corresponde à data do semestre ou ano anterior. Frise-se que o referido prazo é decadencial e não se interrompe nem se suspende por qualquer que seja o motivo, exceto quando não houver expediente forense, situação na qual caberá prorrogação automática da prática do ato processual até o primeiro dia útil subsequente.

A ação será considerada proposta, de acordo com a melhor doutrina, a partir do despacho do juiz ou do momento da distribuição (em havendo mais de um juízo competente naquela comarca). Na hipótese da petição inicial ser devidamente protocolada e houver eventual inércia de servidores ou do magistrado, o locatário não poderá ser prejudicado.

No tocante à exploração da atividade comercial dentro do período de três anos, pequenas alterações ocorridas dentro daquela mesma atividade não descaracterizam o requisito. Para que o locatário renove o seu contrato, exige-se apenas que o triênio de exploração se complete até a data que limita os seis meses anteriores ao direito de pedir a renovação.

Quanto à legitimação para requerer a renovação do contrato, possuem legitimidade o locatário, seus cessionários ou sucessores. A locação pode ser cedida (alienação pura e simples do fundo de comércio e não integração deste em quota social), salvo se houver expressa previsão contratual dispondo o contrário, ou ser objeto de sucessão, caso o locatário venha a falecer no exercício da sua atividade comercial.

A sociedade anônima também está legitimada a figurar como parte nas ações locatícias renovatórias e pleitear a renovação contratual, basta que os sócios sejam identificáveis e o estabelecimento comercial em questão tenha servido para a integração do capital social (quota-parte do locatário na empresa). Com a morte do sócio, poderá a sociedade dissolver-se, ou não, permanecendo com esta o direito de renovação contratual.

Mesmo na hipótese de o contrato prever cláusula proibitiva de renovação da sublocação, o sublocatário poderá exigi-la perante o sublocador, baseando-se sempre no princípio da boa-fé contratual, uma vez que deve dispor do prazo necessário à renovação e outros requisitos. Quanto à sublocação propriamente dita, a sua proibição deve ser feita por meio de cláusula contratual expressa.

A princípio, ainda que consentida, a sublocação não gera direitos e obrigações entre sublocatário e proprietário, a não ser no que se refere à inadimplência do primeiro. Numa ação judicial, o sublocatário poderá requerer a citação do sublocador e do proprietário ou tão somente do sublocador, vai depender dos prazos fixados na Lei nº. 8.245/91.

3.3 Da tramitação durante as férias forenses

O Procedimento para o transcurso das Ações Locatícias de rito especial, notadamente a Ação Renovatória de Locação, tem a característica de abranger as férias forenses. Importa informar, no entanto, o quanto trazido por Simão (2008, p.124), férias forenses e feriados são coisas distintas:

“Férias forenses são aquelas coletivas que gozam os membros dos Tribunais, de acordo com o art. 66, § 1º, da LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura), e compreendem os períodos de 2 a 31 de janeiro e 2 a 31 de julho (SANTOS, 2004, p. 448). Já os feriados são os domingos e os dias declarados por lei” (CPC, art. 175).

Impende informar que a Emenda Constitucional 45, ao acrescentar o inciso VII ao artigo 93 da Constituição, trouxe a vedação expressa das férias coletivas nas instâncias de segundo grau de jurisdição, de forma que tal atividade deverá ocorrer sem interrupções. Nesta linha de pensamento, Simão (2008), afirma que só existirão férias forenses nos Tribunais Superiores.

Há de ser considerado ainda nesta questão do prazo de tramitação, as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015.

3.4 Competência do forum rei sitae

A competência para a tramitação da Ação Renovatória de Locação com as alterações trazidas pela Lei 12.112/09 é estabelecida pelo critério da territorialidade. Nesse sentido, a partir de uma concepção teleológica de instrumentalidade a inovação pretende mais uma vez a efetivação da função social da empresa, já que, por esta via, a instrumentalidade do foro estabelecida passou a ter regra especial de competência.

Conforme Theodoro Jr., as Ações Locatícias têm natureza pessoal. A lei nº 8.245/91, inova ao eleger o foro da situação do imóvel, ressalvadas as hipóteses de eleição do foro através do contrato. A disciplina anterior normatizava como competente o foro do domicílio do réu, já que se submetia às regras comuns de competência.

Observa-se que a exceção à competência rei sitae elencada na legislação supra, corresponde à conveniência das partes na relação negocial, fazendo prevalecer também a vontade das partes da relação privada de interesse patrimonial destas.

Diante de tal inovação quanto ao foro competente para tramitação da Ação Renovatória de Locação, conclui-se que a alteração da regra geral de competência territorial do foro do réu, para a do foro do local do imóvel aproxima-se com maior êxito do primado constitucional da função social da empresa e seus consectários interesses protetivos do Direito Imobiliário.

3.5 Natureza dúplice da ação renovatória e natureza da sentença

A ação renovatória possui natureza dúplice, tendo em vista que a negativa do pleito de renovação implica em decretação da extinção da relação locatícia e, consequentemente, o locatário acaba ficando sujeito à devolução do imóvel. Ou seja, uma mesma ação pode acarretar duas consequências, uma delas indireta.

A sentença que decreta a renovação contratual, por sua vez, possui natureza constitutiva, uma vez que cria uma situação nova. Será constitutiva também a sentença que negar a renovação, pois haverá uma declaração judicial de extinção daquela relação jurídica (locação).

Se a locação não for renovada, por qualquer que seja o motivo (carência, improcedência do pedido etc.), o juiz deve determinar a devolução do imóvel no prazo de trinta dias após o trânsito em julgado da decisão em razão da natureza dúplice da ação, mesmo que não tenha sido este o pedido. Na hipótese de a coisa julgada se perfazer antes do término do contrato, a obrigação de devolução do imóvel será dilatada para o dia do vencimento, desde que o locador tenha pleiteado expressamente em sua peça de defesa (contestação).

É possível que o locador promova a ação renovatória de locação, atendidos os mesmos requisitos e condições do locatário, com o fim de renovar a locação ou exercer o direito de retomada. O inquilino, por sua vez, poderá se defender com a simples alegação de desinteresse no prosseguimento da locação.

Caso o inquilino deva pagar alguma indenização, o despejo somente será concretizado com a prova do pagamento, nos termos do artigo 615, inciso IV, do Código de Processo Civil (aplicação subsidiária). Na hipótese de recusa, o artigo 570 do mesmo diploma legal aduz que é possível a consignação por título judicial. Caso seja renovada a locação e o locatário seja constituído em mora, as diferenças dos aluguéis vencidos podem ser executadas nos mesmos autos, bem como podem ser pagas em conjunto.

Após o trânsito em julgado da sentença, independentemente de requerimento das partes, aquela será registrada no Registro de Títulos e Documentos do juízo da ação, mediante mandado que reproduz a sentença e as condições do contrato. A inscrição é indispensável para que o contrato seja oposto a terceiros no caso de alienação.

4. Considerações Finais

A Nova Lei do Inquilinato, Nº n.º 12.112, de 09 de dezembro de 2009, veio atender aos anseios dos entes da relação locatícia, através do beneficiamento principalmente dos locadores e fiadores. A referida Lei trouxe maiores benefícios para estes entes já que a partir da sua vigência puderam ser exonerados de certas obrigações.

A ação renovatória de imóvel não residencial ultrapassa a simples noção contratual locatícia pois é formada por outros interesses de natureza empresarial, como por exemplo a conservação do aviamento. Por este aspecto, a inovação legislativa veio a contribuir para a evolução e segurança nestas relações, tornando-se importante instrumento aliado à proteção de certos direitos empresariais.

A Lei 8.245/91 buscando proteger a figura do empresário, no desenvolvimento da sua atividade em determinado local, durante certo lapso temporal, realmente mostrou-se como efetivo instrumento protetivo e assecuratório do seu direito em permanecer com a locação sem a indevida interferência do locador dando continuidade no contrato, preservando sua atividade empresarial.

Referências

BERNARDES, Hilton Meirelles. Das Garantias Locatícias – Problemas e Soluções:Verbo Jurídico,Agosto de 2006.
BRASIL, Lei No 8.245, de 18 de Outubro de 1991.Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes.Presidência da República, Casa Civil - Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, 18 de outubro de 1991, D.O.U. de 21.10.1991.
SANTOS, Ernane F. dos Santos. Manual de Direito Processual Civil - Vol. III -Procedimentos Especiais Codificados e da legislação Esparsa, Jurisdição Contenciosa e Jurisdição Voluntária. 8 ª Ed. Rev, e Amp. São Paulo: Saraiva, 2002.
TEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 34ª Ed. Vol. III.Rio de Janeiro: Forense, 2005.
THEODORO Jr, Humberto. Algumas Questões Polêmicas Enfrentadas pela Reforma da Lei do Inquilinato Operada pela Lei nº 12.112, de 09.12.2009. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 14 jul. 2011. Disponível em: .

Miriã Marques da Silva Araujo - Advogada e Consultora Jurídica com formação pela Universidade Católica do Salvador - UCSAL.
Fonte: Revista Âmbito Jurídico