sábado, 9 de dezembro de 2017

A RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E A SÚMULA 543 DO STJ


Nos dias atuais, principalmente diante da situação econômica experimentada pelo Brasil, um dos principais problemas vividos pelo comprador de imóvel na planta diz respeito à rescisão do compromisso de compra e venda, conhecido como distrato.

Verificada a grandiosa ocorrência de demandas envolvendo a compra e venda de imóvel, a especializada Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 543, regulamentando como deve ser a decisão judicial sobre a rescisão nos contratos de compra e venda de imóveis. A propósito, veja-se:

“Súmula nº 543 do STJ - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. (Grifei).

A súmula consolida aquilo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo, trazendo importante discussão acerca da impossibilidade de retenção de valores por parte das construtoras ou incorporadoras, na hipótese de rescisão contratual por sua culpa exclusiva (atraso na entrega da obra, por exemplo).

Por sua vez, a súmula deixa em aberto o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, ao estipular que: “...ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Respeitando àqueles que pensam de forma diversa, entendemos que quando a desistência ocorre em razão de culpa do comprador (impossibilidade de continuar com o pagamento, por exemplo), a construtora tem o direito de reter apenas e tão somente 10% (dez por cento) dos valores efetivamente pagos, uma vez que o imóvel poderá ser comercializado novamente.

Aliás, diferente não é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PROPORCIONALIDADE. CC, ART. 924. I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim. II - E tranquilo, também, o entendimento no sentido de que, se o contrato estipula quantia maior, cabe ao juiz, no uso do permissivo do art. 924 do Código Civil, fazer a necessária adequação”. (STJ; AgRg no REsp nº 244.625/SP; Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro; Julgado em 09/09/2001; Grifei).

Assim, na primeira situação, caso a culpa pela rescisão do contrato seja exclusivamente da construtora ou incorporadora (hipóteses como atraso no prazo de conclusão e entrega, problemas apresentados pelo imóvel, etc.), fica estabelecida a restituição de todo o valor pago pelo comprador, de uma só vez, com juros e correção monetária. Ainda, na hipótese de atraso na entrega da obra, perfeitamente possível existir pedido de indenização por danos morais e materiais, conforme análise do caso em concreto.

Na segunda situação, caso a rescisão do contrato de compra e venda ocorra por culpa exclusiva do comprador (hipóteses como arrependimento na compra, negativa de financiamento pelas instituições financeiras, dificuldade no pagamento das parcelas, etc.), a construtora ou incorporadora poderá reter parte do valor pago para ressarcir as despesas administrativas, tais como corretagem e assessoria “sati”, publicidade e outras. Nesse sentido, os Tribunais têm reconhecido como abusiva a cláusula que prevê retenção maior do que 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago pelo comprador.

Registre-se, por fim, que a citada súmula é aplicável apenas nos casos em que há aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Antonio Marcos Borges - Advogado. Pós-graduado em direito civil e direito do consumidor pela Escola Paulista de Direito.
Fonte: Artigos JusBrasil

segunda-feira, 4 de dezembro de 2017

CLÁUSULA PENAL E PERDA DE SINAL NÃO ACUMULAM SE CONTRATO É DESFEITO


É inadmissível acumular a cláusula penal compensatória com a perda de sinal quando o contrato é descumprido, pois só deve prevalecer a última penalidade nesse tipo de situação. Assim entendeu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar recurso movido por uma construtora contra dois compradores de imóveis.

Os compradores pretendiam desfazer o contrato de compra e venda, por considerá-lo muito oneroso, mas a empresa queria reter 25% dos valores pagos a título de cláusula penal, assim como todo o sinal pago (arras). O Tribunal de Justiça do Distrito Federal decretou a rescisão do contrato e assegurou à empresa a retenção de 10% de todos os valores, inclusive o sinal, tudo a título de cláusula penal.

Para a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso no STJ, a cláusula penal compensatória é um valor previamente estipulado pelas partes para indenizar em caso de o contrato não ser cumprido total ou parcialmente. Por outro lado, ela detalhou que as arras são quantia ou bem móvel entregue por um dos contratantes ao outro devido à celebração do contrato, como sinal de garantia do negócio.

Segundo a relatora, as arras têm por finalidades: “firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter confirmatório); servir de princípio de pagamento (se forem do mesmo gênero da obrigação principal); prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório)”.

Nancy Andrighi disse que a função indenizatória das arras existe não apenas quando há o arrependimento lícito do negócio, mas também se não há execução do contrato. Na hipótese de descumprimento contratual, continuou, as arras funcionam como uma espécie de cláusula penal compensatória, mesmo sendo institutos distintos.

“Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio non bis in idem”, escreveu a ministra.

Caso arras e cláusula penal compensatória sejam previstas cumulativamente, “deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no artigo 419 do Código Civil, valem como ‘taxa mínima’ de indenização pela inexecução do contrato”, concluiu Nancy Andrighi. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler a decisão.
REsp 1.617.652

Fonte: Revista Consultor Jurídico

A ATA NOTARIAL NO REQUERIMENTO DE USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL


O atual Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16 de março de 2015) trouxe a previsão da “ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias” (art. 216-A da Lei 6015/1973 – Lei de Registros Públicos, com a redação dada pelo art. 1.071 do Código de Processo Civil) como elemento indispensável ao reconhecimento extrajudicial da usucapião.

Resta, aqui, na minha opinião, profunda atecnia quanto ao instituto: o notário deverá praticamente julgar, posto que deve ingressar no mérito da existência da posse, tendo em vista que a posse é o exercício pleno ou não de um dos poderes inerentes ao domínio (Código Civil, art. 1.196) e pode, inclusive, responder pelos prejuízos que a falha (negligência) nessa constatação causar ao proprietário ou a terceiros.

Sendo assim, caberá ao tabelião exigir do solicitante todos os elementos que impliquem no reconhecimento da posse que atestará, tais como:

a) instrumentos particulares e respectivos recibos, se houver;

b) comprovantes de recolhimento de IPTU e foro/laudêmio, se for o caso de usucapião de enfiteuse;

c) declarações de bens que mencionem o imóvel, a critério do solicitante em razão do sigilo fiscal;

d) contas de consumo referentes ao imóvel pretendido (água, energia etc);

e) planta do imóvel assinada por profissional habilitado e pelas partes, com a anotação de responsabilidade técnica – ART (Engenheiro) ou registro de responsabilidade técnica RRT (arquiteto); e

f) memorial descritivo.

Além disso, o tabelião deverá diligenciar no local e ouvir os confrontantes do imóvel sobre o tempo de posse do solicitante, bem como sobre o conhecimento de qualquer oposição contra a posse.

A ata notarial mencionará, ainda, o valor, que será aquele informado pelo solicitante se não houver valor de referência para lançamento do imposto.

O tabelião deverá mencionar, na ata notarial, ainda, as certidões dos feitos ajuizados em face do solicitante, relativos às ações pessoais, reais e reipersecutórias (referentes às obrigações sobre o imóvel assumidas pelo solicitante) referentes ao imóvel, não devendo lavrar a ata se a posse for litigiosa, posto que não será, na hipótese, mansa e pacífica, requisito primordial de qualquer espécie de usucapião que o solicitante pretenda reconhecimento.

Se houver proprietário tabular (titular do imóvel perante o Registro de Imóveis), é imprescindível, a sua anuência, a teor do que dispõe o § 2º do art. 216-A da Lei 6.015/1973, segundo o qual: “§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.”

Ademais, aos tabeliães se impõem as seguintes obrigações: a) emissão da DOI (Declaração sobre Operações Imobiliárias) contudo, como não há transmissão, tratando-se de aquisição originária, deverá ser dispensada a informação do CPF/CNPJ do transmitente e ainda que haja transmissão de posse documentada pelo solicitante; b) Consulta ao CNIB – Centro Nacional de Indisponibilidade de Bens -, em que pese a indisponibilidade ser dirigida ao titular, não atingindo a aquisição originária por usucapião. Ainda assim, por cautela, deve ser mencionada no ato; c) também entendo que haverá necessidade de a CENSEC – Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados – se estruturar para receber a informação da existência dessas atas notariais, corroborando com a segurança nas relações jurídicas e notadamente protegendo terceiros que poderão se valer das informações referentes a atas notarias lavradas, referentes ao imóvel pretendido.

Esclareça-se que a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados – CENSEC – é um sistema administrado pelo Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal – CNB-CF – cuja finalidade é gerenciar banco de dados com informações sobre existência de testamentos, procurações e escrituras públicas de qualquer natureza, inclusive separações, divórcios e inventários lavradas em todos os cartórios do Brasil.

Por fim, resta evidente que o tabelião responde pelos prejuízos que causar em razão de não tomar as cautelas para certificar a posse, responsabilidade esta que sob a ótica administrativa emerge dos arts. 31 a 36 da Lei 8935/1994 com penas de repreensão, multa, suspensão e até perda da delegação, impostas pelo Poder Judiciário, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal decorrente de dolo, tendo em vista que o art. 24 da Lei 8.935/1994 determina que a responsabilidade penal será́ individualizada e que se aplica, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública, lembrando que o delegatário é funcionário público para efeitos penais (art. 327 do Código Penal) e pode cometer crimes contra a administração pública (Código Penal, arts. 312 a 326) e leis especiais.

Nos termos do artigo 22 da Lei 8.935/1994, a responsabilidade por danos advindos de atos notariais ou registrários é pessoal do notário ou oficial responsável pela delegação, bem como de seus prepostos.

Deveras, o artigo 22 da Lei 8.935/1994 estabelece o direito de regresso do notário titular e trata do direito de regresso do oficial titular da delegação em face de seus prepostos, em caso de ato causado por conduta dolosa ou culposa destes, sem isenção de responsabilidade do titular do cartório.

Quanto à responsabilidade civil solidária entre o notário e o Estado, interessante julgado:

Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível – Ação indenizatória – Responsabilidade civil do Estado – Ato praticado por notário – Estado que responde solidariamente pelo ato do tabelião – Desempenho de funções estatais, por delegação – Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. Mérito – Negócio jurídico invalidado em razão de prática de ato fraudulento – Perda de propriedade imobiliária que supera o mero dissabor – Dano moral indenizável. Condenação do Estado ao pagamento de custas processuais afastada, bem como reajustado o valor da verba honorária e os critérios de correção monetária e de incidência de juros – Sentença reformada em parte – Recurso parcialmente provido. (Apelação 1017989-24.2014.8.26.0224 – Relator: José Carlos Ferreira Alves; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 17/05/2016; Data de registro: 17/05/2016)

Segundo Walter Ceneviva, “o serviço registrário fez de seu titular um delegado do Poder Público, com a possibilidade, nos limites da lei, de proceder, examinar, julgar, representar, resolver quanto se refira às questões que lhe sejam pertinentes. Afirma, pois, sua condição de prestador de serviço público, ou, melhor ainda, de agente público. Ele recebe, com a delegação, competência e autoridade para cumprir funções estatais que visam a realização de fins públicos. A qualidade de delegado decorre de outorga pelo Estado, que o habilita ao exercício da função estatal (…)”. Assim, “a dupla condição de agente público e de atuante em caráter privado suscita a persistência da responsabilidade do Estado pelos danos causados, como decorrência do disposto no art. 37, § 6°, da Constituição.” (Walter Ceneviva. Lei dos Registros Públicos Comentada”, 18ª ed. São Paulo: Saraiva: 2008, pp. 55-56, nota 53 ao Capítulo VI)

Portanto, agindo com dolo ou culpa, não tomando as cautelas, notadamente na verificação efetiva da posse “ad usucapionem”, responderá o tabelião pelos prejuízos decorrentes da ata notarial que lavrar e, neste caso, o estado, independentemente de culpa pelo ato do delegatário, sendo de rigor observar que à luz do artigo 236 da Constituição Federal, já se reconhecer até a responsabilidade objetiva do notário, posto que “assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – § 6º do artigo 37 também da Carta da República.” (RE 201595/SP; STF, 2ª Turma; Relator: Min. Marco Aurélio, julg. 28/11/2000, publ. DJ de 20/04/01, p. 00138, v.u.).

Luiz Antônio Scavone Júnior - Doutor e Mestre em Direito Civil
Fonte: GEN Jurídico

domingo, 3 de dezembro de 2017

A IMPORTÂNCIA DA PESQUISA DE MERCADO PARA A ENGENHARIA DE AVALIAÇÕES


O valor absoluto de um bem não existe. Ele sempre se situa entre um valor mínimo e um valor máximo definidos pelo mercado. Mas, então, em uma transação como definir o seu valor justo e correto? O ponto de partida se encontra no próprio mercado, porque é nele que estão disponíveis os elementos que vão indicar os limites da abrangência desta faixa de valor.

A Engenharia de Avaliações é um ramo da engenharia que associa este conceito a um conjunto de normas técnicas, onde se destaca a série 14.653 da ABNT, que permite definir com exatidão o resultado a ser obtido, principalmente em uma avaliação imobiliária.

Entretanto, para se atingir esse objetivo são fundamentais o conhecimento e a sensibilidade do Engenheiro Avaliador. Isto porque, dependerão de seu comportamento no trabalho de campo a exatidão e confiabilidade do resultado. Destaca-se, então, além da vistoria minuciosa do bem objeto da avaliação, também, e principalmente, a pesquisa local que fornecerá informações e os elementos comparativos que indicarão o comportamento do mercado imobiliário na região onde se situa o bem avaliando.

Ocorre que atualmente temos nos deparado com a utilização da internet para produção de laudos na engenharia de avaliações, o que tem gerado um barateamento dos processos, mas uma imprecisão nas informações. As análises comparativas com vistas a obtenção de um resultado final, sem a presença do especialista na pesquisa de mercado acaba por prejudicar a precisão do laudo e, consequentemente, uma não confiabilidade no processo.

Para um bom resultado do laudo de avaliação, recomenda-se que essa pesquisa deva ser realizada preferencialmente a pé. Assim, a sensibilidade do avaliador lhe permitirá visualizar os imóveis em oferta, as imobiliárias que atuam na região, como também, identificar com os moradores locais aqueles que foram recentemente vendidos e colher também com eles indicações que podem ser valiosíssimas sobre os preços vigentes. É fundamental que nos laudos constem também fotografias tomadas pelo avaliador dos elementos comparativos coletados. Essa prática coibiu a atitude absurda de alguns anos passados quando se comparava a relação de imóveis a venda em determinada região ou, pior ainda, como hoje, se utiliza apenas uma pesquisa realizada na internet.

É imprescindível que o Engenheiro Avaliador utilize seus órgãos dos sentidos para consolidar, quando retorna do campo, a sua convicção de valor. Principalmente porque as normas lhe facultam transitar dentro de um Intervalo de Arbítrio para definir qual o valor final a ser atribuído ao bem que está avaliando.

A importância da avaliação técnica na revenda de imóveis está na segurança da transação como um todo, que se traduz na certeza de que o valor do imóvel foi obtido levando-se em conta todos os aspectos técnicos pertinentes e com pesquisa de mercado presencial.

José Carlos de Almeida - Engenheiro, empresário e diretor presidente da JC Engenharia de Avaliações.
Fonte: Comjustiça

sábado, 2 de dezembro de 2017

DIREITO À POSSE DA LAJE


O direito real de laje[1] na forma como veio positivado pela lei 13.465/17 (art. 1510-A e segs, CC) pode não atingir com a eficiência esperada os fins da demanda por regularização fundiária das habitações construídas sobre imóveis alheios nos assentamentos humanos informais, denominados popularmente como favela, palavra que está ligada aos homens que serviram ao exército brasileiro para dizimar os seguidores de Antonio Conselheiro na Guerra de Canudos e que receberam como prêmio a possibilidade de construir suas moradias no morro da providência, no Rio de Janeiro. Como no interior da Bahia, onde se dera o extermínio da República de Canudos, existia uma planta chamada faveleira que também era comum no referido morro, os veteranos de guerra passaram a chamar o morro da providência de morro da favela e o vocábulo se espalhou pelo Brasil e, até mesmo por razões históricas, não pode ser visto com sentido depreciativo.

Essa frustração pode se verificar porque o denominado direito de laje surge de modo informal, em tais comunidades, a partir de ocupações irregulares que não possuem assento registral imobiliário, afastando-se da premissa trazida pelo artigo 1510-A, do Código Civil. O citado dispositivo legal prevê que o direito real de laje se assentará a partir da existência de propriedade formal da construção-base, fato que, repise-se, não ocorre na realidade das favelas. Vejamos a redação do citado dispositivo legal, verbis: “o proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo.”.

A venda de lajes traz consigo um problema sério no tocante à segurança da comunidade, sobretudo pelos riscos de desabamento e outros acidentes, mas não há como negar que diante do crescente déficit de moradias diante da explosão demográfica mundial, aumento da expectativa de vida e, algumas vezes, a própria falta de comprometimento público e da sociedade com essa questão, a verticalização das favelas acabou sendo a solução encontrada e, para tanto, aquele que, na realidade, é possuidor do solo acaba por alienar o direito de construir sobre a sua edificação.

Nesse passo, importante reflexão é feita pela professora Cláudia Franco Corrêa[2] em sua alentada tese de doutorado sobre a questão quando diz que a ‘“laje’ está relacionada a uma das formas que o povo da favela instituiu para contornar a falta de recursos, de infraestrutura pública e as dificuldades geológicas e topográficas dos morros e brejos (CAMPOS, 2010: 1), como também articula sua participação em um intenso mercado de circulação de riquezas. Ou seja, o ‘direito de laje’, ao ser instrumentalizado, traz à tona o sentimento de pertencimento ao cidadão, uma vez que o favelado, ao articular tais meios econômicos, participa da mobilidade social, consequência do Estado Democrático de Direito, em que todos possuem possibilidades de participar das riquezas sociais e econômicas”.

Não se nega a importância da regularização registral do direito de laje, fartamente utilizado em comunidades de baixa renda, mas não é possível importar o modelo do direito de sobrelevação português ou suíço com algumas adaptações, pois em tais países não nos parece que a favela seja uma forma de habitação tão ricamente utilizada como ocorre no Brasil. Com efeito, a favela pode ser um problema de qualidade de vida nas cidades em razão da falta de equipamentos urbanos e comunitários como o saneamento básico, assim como a própria violência, mas forçoso é reconhecer que é esse o sistema que possibilitou a milhões de brasileiros, assalariados ou não, afirmarem a dignidade de demorar em alguma habitação para si e sua família e, nesse sentido, a favela é credora do reconhecimento constitucional (arts. 1º, III, 3º, 6º e 182, da CF).

A indigitada aquisição de posse natural que se desdobrará em comunidades de milhares e milhões de pessoas, muitas vezes, é marcada no início com vícios objetivos da posse (art. 1.200, CC) e com má-fé (art. 1.201, CC). A admitir o direito posto na novel legislação, primeiro deverá ser regularizada a situação do dominus soli para, ato contínuo, proceder ao registro do direito real daquele que comprou a laje de seu vizinho em um esforço econômico e jurídico que não se justifica diante da longevidade dessas posses imemoriais.

O fato é que enquanto tal situação jurídica não se verificar, a relação estabelecida entre os moradores será meramente obrigacional e a segurança jurídica de tais transações estará entregue à boa-fé das pessoas que a entabulam e ao registrode tal venda junto à Associação de Moradores[3], local que costuma intervir no negócio jurídico e arquivá-la entre os seus documentos a fim de atribuir a necessária efetividade ao contrato. A pessoa jurídica criada serve, não raro, para amparar e conferir segurança jurídica aos atos de alienação da laje, funcionando como um órgão registral de fato e informal, à guisa de um direito consuetudinário.

Nesse ângulo de visada, colaboramos muito timidamente com a professora Cláudia Franco na elaboração de anteprojeto de lei que se encontra em fase de estudos pelo Governo Federal e que objetiva acrescer ao direito real de laje a possibilidade de reconhecimento de usucapião especial pró-moradia, tendo objeto o espaço aéreo possuído por aquele que gratuita ou onerosamente adquiriu a posse da laje para nela edificar a sua moradia.

Importante assinalar que esse expediente seria utilizado na reurbanização de interesse social (REurb-S) estabelecida pela lei 13.465/17, verbis:

Capítulo V – DO DIREITO REAL DE LAJE

Seção I – Da Laje

Seção II – DA POSSE DA LAJE

Art. 1.510-F A posse do direito de laje constitui direito real autônomo, conferindo ao seu titular o direito de usar, gozar, dispor e reaver.

Art. 1.510-G Aquele que possuiu como seu espaço aéreo não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, de terrenos públicos ou privados, tomados em projeção vertical, como unidade imobiliária autônoma, não contemplando as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário da construção-base, tem a concessão do direito real de laje para fins de moradia ou direito real de laje, desde que não seja concessionário ou proprietário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O direito de que trata este artigo pode ser cedido a título gratuito ou oneroso e transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

§ 2º Os sucessores legítimos e testamentários não ficam impedidos de exercer o direito previsto no parágrafo anterior ainda que sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§ 3º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 4º O direito de que trata este artigo pode ser objeto de alienação fiduciária, em conformidade com a Lei nº 9.514/97.

§ 5º Para fins de REURB S, o direito de que trata este artigo dependerá de comprovação de que unidade imobiliária atende a critérios de habitabilidade, entendendo-se como tal, as condições da edificação ao uso a que se propõe dentro da realidade em que se situa o imóvel, não sendo necessária certidão de habite-se.

§ 6º A unidade imobiliária deverá ter saída própria, direta ou indiretamente para via pública e possuir designação numérica ou alfabética para fins de identificação.

Oxalá que tal positivação futura possa contribuir para a importante, sob o prisma econômico e social, regularização fundiária das favelas.

[1] Sobre o tema: Rodrigo Mazzei. O Direito de Superfície e a Sobrelevação (O Direito de construir na edificação alheia ou direito de laje). 2011. Revista Jurídica, 409, p. 67/84.

[2] Cláudia Franco Corrêa. Controvérsias entre o “direito de moradia” em favelas e o direito de propriedade imobiliária na cidade do Rio de Janeiro, 2012, p. 154.

[3] Cláudia Franco Corrêa. Obra citada, p. 169.

Marco Aurélio Bezerra de Melo - Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Mestre pela Universidade Estácio de Sá. Professor da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de Janeiro.
Fonte: GEN Jurídico

CONDOMÍNIO DE FATO: AGONIZA, MAS NÃO MORRE


O condomínio de fato é uma realidade social na qual há uma união de moradores com objetivos afins e que buscam privatizar de modo relativo áreas públicas com o objetivo de suprir deficiências na prestação de serviço público nas áreas da segurança, lazer e limpeza, dentre outras. Para atingir tal desiderato, os interessados se cotizam a fim de que tais necessidades sejam supridas mediante a contribuição de associados. Não se trata de condomínio de direito pelo motivo óbvio de que a área comum não é de titularidade dos condôminos, mas sim um bem público de uso comum do povo.

Sob o ponto de vista da dogmática clássica tal figura teria muita dificuldade de obter reconhecimento judicial. Podemos apontar o óbice da inexistência de posse sobre bem público de uso comum do povo, na inviabilidade de se obstar o direito de ir e vir de qualquer cidadão nos espaços públicos do condomínio de fato, a característica da taxatividade que é tão marcante no âmbito dos direitos reais, sem falar na dificuldade de se impor a contribuição, uma vez que somente a lei pode instituir tributos e taxas e, como cediço, a Constituição assegura ao cidadão o direito de não se associar nem permanecer associado (art. 5º, XX).

Contudo, o fato é que há várias décadas essa realidade se tornou frequente, notadamente, nos grandes centros urbanos. A tal ponto que mesmo o operador do direito mais atento tem dificuldades fáticas em identificar diante do caso concreto se a situação apresentada como condomínio de casas é um loteamento antigo ou mesmo uma rua sem saída ou se é um condomínio de direito.

Enquanto ainda existia grande controvérsia doutrinária sobre o tema, mas a jurisprudência[1] pendia para a admissão do condomínio de fato fundada, principalmente, na vedação ao enriquecimento sem causa daqueles que não contribuem, mas tem o seu patrimônio valorizado, o Órgão Especial do TJRJ em 2005 aprovou com o significativo quórum de 17 votos a 1 o verbete nº 79[2] com os seguintes dizeres: “Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade.”

A despeito de continuarmos concordando com o conteúdo do aludido verbete, desde que esteja efetivamente provada a prestação de serviços de natureza indivisível como segurança, limpeza e lazer em razão da vedação ao enriquecimento sem causa e, na maioria das vezes, na própria vedação ao procedimento contraditório (venire contra factum proprium),[3] o fato é que a partir de decisões dos tribunais superiores, a jurisprudência predominante nos tribunais estaduais tem sido no sentido de que é incabível a cobrança em razão da liberdade de associação prevista no artigo 5º, XX, da Constituição Federal.

Em 20/9/2011, no julgamento do Recurso Extraordinário no 432106/RJ,[4] tendo como relator o Ministro Marco Aurélio de Mello, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, considerou indevida a cobrança por ofensa ao princípio da legalidade e da liberdade de associação (Informativo no 641/STF).

Essa decisão da excelsa Corte parece ter pacificado também a orientação do Superior Tribunal de Justiça que no julgamento dos Embargos de Divergência no 444.931/SP,[5] também já acenara no sentido da impossibilidade de se exigir pagamento de cotas de manutenção no chamado condomínio de fato. Contudo, a polêmica àquela época ainda era muito grande nessa Corte, tendo votado vencido os Ministros Carlos Alberto Direito e Fernando Gonçalves, cujo trecho de seu voto esclarece bem o cerne da controvérsia: “O proprietário de unidade em loteamento está obrigado a concorrer no rateio das despesas de melhoramentos que beneficiam a todos, ainda que não faça parte da associação, dado que, além de usufruir das benfeitorias comuns e dos serviços prestados e custeados pelos vizinhos, tem valorizado o seu patrimônio”.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a vedação à obrigatoriedade do pagamento da cota no condomínio de fato já se encontra pacificada. Isso porque acabou sendo definida, por maioria, vencidos os Ministros Moura Ribeiro e Ricardo Villas Bôas Cueva, pela técnica do julgamento de recursos repetitivos, no qual restou fixada a seguinte tese: “As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram”. (REsp 1.280871/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Marco Buzzi, julg. em 11/03/2015).

Agora, resta saber se na dinâmica da vida real, os condomínios de fato deixaram de existir por força da encimada determinação judicial. A resposta é negativa. Não chegou a nosso conhecimento a extinção de nenhum condomínio de fato após a fixação da aludida tese pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. O que houve foi um lamentável fomento da inadimplência, levando a que os associados adimplentes paguem mais do que devem.

Entretanto, com a inclusão do artigo 36-A (Lei 13.465/2017) da lei 6766/79 que cuida dos loteamentos urbanos restou positivado expressamente o condomínio de fato, prescrevendo a referida norma ser possível juridicamente a existência de associações de proprietários de imóveis em loteamentos ou assemelhados com o propósito de administração, conservação, manutenção e disciplina da utilização e convivência dos moradores. No parágrafo único do citado artigo é afirmado com muita clareza que a administração dos imóveis nos moldes associativos sujeita os titulares de imóveis à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos. Na mesma senda, a lei 13.465/17 incluiu o § 8º no artigo 2º da lei 6766/79 o que denominou de loteamento de acesso controlado, sendo aquele em que o acesso será “regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.”

Com efeito, os atuais artigos 2º, § 8º e 36-A, da lei 6766/79 com a redação dada pela lei 13.465, de 11 de julho de 2017 parecem não deixar dúvidas acerca do retorno ao ordenamento jurídico do condomínio de fato com todas as suas implicações jurídicas, atingindo aqueles que participaram de sua formação, assim como outros adquirentes que adquiriram a sua unidade depois da instituição do condomínio de fato.

O Supremo Tribunal Federal irá reconhecer a inconstitucionalidade do novel regramento? Cremos que não, pois não se está afirmando que a pessoa é obrigada a associar-se, mas sim que o interesse da coletividade no tocante à funcionalização da propriedade deve prevalecer e que não é lícito o enriquecimento sem causa (art. 884, CC) que se dará com o gozo das benesses condominiais sem a devida contraprestação. Eventuais abusos na cobrança como, por exemplo, inexistência de contraprestação, hão de ser identificadas pelos tribunais estaduais a quem compete aferir no mundo dos fatos a seriedade ou não dos condomínios de fato.

É por isso que aproveitamos para lembrar o notável artista Nelson Sargento que falava do samba algo que hoje se aplica também ao condomínio de fato, pois este também “agoniza, mas não morre.”. No caso do samba é fundamental que assim seja pelo seu valor artístico e cultural ao passo que com relação ao condomínio de fato o ideal é que um dia inexista tal figura pela assunção efetiva por parte do Poder Público de suas atribuições constitucionais, as quais a sociedade faz jus em contrapartida à intensa tributação que sofre.

Concluindo, entendemos, com a devida vênia das opiniões em contrário, não ser conveniente nem oportuno negar, por ora, a juridicidade do condomínio de fato.

[1] Recurso especial. Condomínio atípico. Associação de moradores. Cobrança de despesas comuns. Possibilidade. Precedentes. O proprietário de lote integrante de gleba urbanizada, cujos moradores constituíram associação para prestação de serviços comuns, deve contribuir com o valor que corresponde ao rateio das despesas daí decorrentes, pois não é adequado continue usufruindo dos benefícios sociais sem a devida contraprestação. Precedentes. Recurso conhecido e provido. (STJ, Terceira Turma, Resp nº 538.833/RJ, Rel. Min. Castro Filho, julg. em 28/10/2005).

[2] O verbete viria a ser cancelado pelo mesmo órgão jurisdicional em razão da mudança de orientação nos tribunais superiores em 24/3/2017.

[3] TJSP, 7a Câmara de Direito Privado, Apelação 9129988-09.2009.8.26.0000, Rel. Des. Ramon Mateo Júnior, julg. em 11/12/2013.

[4] RE 432.106/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 20/9/2011: “Associação de moradores – Mensalidade – Ausência de adesão. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei no 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5o, incisos II e XX, da Constituição Federal”.

[5] Embargos de divergência em Recurso Especial no 444.931/SP (2005/0084165-3), Relator: Ministro Fernando Gonçalves, RP/Acórdão: Ministro Humberto Gomes de Barros: “Embargos de Divergência. Recurso Especial. Associação de moradores. Taxas de manutenção do loteamento. Imposição a quem não é associado. Impossibilidade. As taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo”.

Marco Aurélio Bezerra de Melo - Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Mestre pela Universidade Estácio de Sá. Professor da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de Janeiro.
Fonte: GEN Jurídico