→ REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
A) Critério Material: Comportamento da Pessoa – É um Verbo + Complemento = Fato Gerador
→ Incidência no ITBI: 156, II, CF
1) Será por transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis. Art. 1.245, cc/02
2) Registro do titulo translativo de propriedade em um cartório de registro e imóveis
3) Direitos reais de bens imóveis, exceto os de garantia.
→ Quais são os direitos reais de garantia? Vide art. 1.225 cc/02 (penhor, hipoteca e anticrese) - AQUI NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE ITBI
→ Direitos à aquisição (sobre bens imóveis): promessa de compra e venda. - AQUI NÃO INCIDE ITBI.
→ Dação em Pagamento de Bem Imóvel, quando se entrega algo diferente do acordado. AQUI INCIDIRÁ O ITBI!
→ ARREMATAÇÃO DE BEM IMÓVEL: INCIDE ITBI SEGUNDO STJ.
Crítica: Parte da doutrina entende pela não incidência por se tratar de aquisição originária.
Outras hipóteses de incidência do ITBI: Compra e venda, dação em pagamento; permuta (troca); mandado em causa própria com poderes equivalentes para a transmissão de bem imóvel; arrematação, adjudicação; valor do imóvel que na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados; uso e fruto.
→ Observação IMPORTANTE: Na partilha de bens, quando cada um fica com um imóvel, não há incidência do ITBI.
Contudo, se houve partilha do imóvel e houve transmissão de bem imóvel a título oneroso, ou seja, parte do bem ou parte do valor de um bem, incidirá ITBI.
→ NÃO INCIDE ITBI NO USUCAPIÃO, NA DESAPROPRIAÇÃO, NAS SERVIDÕES, NOS CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
Obs: Pela CF somente IPTU, ITR e IR são Impostos Progressivos.
→ De acordo com entendimento do STF o ITCMD também é PROGRESSIVO, pois etende que a progressividade corre junto com o princípio da capacidade contributiva.
→ STF Súmula 656 – Diz ser Inconstitucional a progressividade do ITBI. Porém, recentemente, o STF julgou sobre a possibilidade de ser o ITCMD progressivo, vez que a progressividade é corolário do princípio da capacidade contributiva e que os impostos sempre que possíveis devem seguir a capacidade contributiva, não importando se for imposto real.
→ O STF ainda não disse nada sobre o ITBI.
B) Critério Temporal: Data eleita pelo Legislador para a ocorrência do Fato Gerador. Ex: IPVA de carros usados = 1º de Janeiro de todo ano.
→ No caso do ITBI considera-se ocorrido seu Fato Gerador no momento de Registro do Bem imóvel em cartório.
→ O Fato Gerador ocorre no momento da transmissão do bem imóvel.
→ Observar que o Fato Gerador do ITBI ocorre com o registro do bem arrematado em hasta pública ou comprado por meio de contrato de compra e venda. E não no momento da compra ou arrematação.
→ Paga-se o valor no momento da alienação e não da promessa – Súmula 108 STF.
→ Súmula 420 STF: A base de cálculo do ITBI deve ser com base no objeto do contrato.
→ Súmula 656 STF: É Inconstitucional a progressividade no ITBI
C) Critério Espacial: Corresponde ao espaço eleito pelo Legislador para considerar que ali ocorreu o Fato Gerador. Onde está o carro? No estado em que ocorrer o Licenciamento.
→ No caso do ITBI este será recolhido no município da localização do bem imóvel.
D) Critério Quantitativo: Quantum a ser pago do tributo. É a Base de Cálculo + Alíquota Ex: 2,5% sobre o valor venal do imóvel.
→ No caso do ITBI
a) Base de Cálculo: Art. 38 CTN- O que vale é o valor Venal do imóvel.
→ Em arrematação em Hasta pública este incidirá, sendo que este incidirá sobre o valor arrematado.
b) Alíquotas: Variarão de município para município.
E) Critério Pessoal: Sujeitos da relação jurídica – é o sujeito ativo e sujeito passivo da obrigação tributária.
→ Sujeito ativo é aquele que tem direito a receber o ITBI.
→ Sujeito passivo é aquele que tem o dever de pagar o ITBI, podendo ser o comprador (maioria dos casos) ou vendedor do imóvel, a depender da lei municipal
Disciplina: Art. 156, 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
II - compete ao Município da situação do bem.
Art. 184, § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
Art. 35 a 42, CTArt. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.
Art. 40. O montante do imposto é dedutível do devido à União, a título do imposto de que trata o artigo 43, sobre o provento decorrente da mesma transmissão.
Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.
Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.
DIFERENÇAS ENTRE ITBI E ITCMD
ITBI = ONEROSO - MUNICIPAL - SOBRE BENS IMÓVEIS
ITCMD= GRATUITO - ESTADUAL - SOBRE BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS OU DIREITOS.
Alíquota progressiva: Súmula 656, STF - Não pode ser progressivo.
IMUNIDADES – não incidência do ITBI
Roberto Oliveira de Paula - Advogado
Fonte: Artigos JusBrasil
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