1- INTRODUÇÃO:
O presente artigo, se propõe a levantar a questão da transferência abusiva das incorporadoras do ônus do pagamento da comissão de corretagem quando das alienações de imóveis residenciais/comerciais em stand de vendas montados especificamente para estes fins. Neste contexto, insurgem as diversas interpretações do que dispõe a legislação. Atualmente esta é uma das questões atuais mais controvertidas do direito civil e do consumidor envolvendo o mercado imobiliário e diz respeito à multiplicidade de ações movidas por consumidores adquirentes em face das incorporadoras, aduzindo pedido de devolução da comissão de corretagem paga diretamente ao intermediador do negócio. Assim, quando o consumidor se dirige a um stand de venda das vendedoras sejam elas, construtoras ou incorporadoras de unidades (residenciais ou comerciais) e lá é atendido por um corretor, à luz da legislação tanto do código civil quanto do CDC, o dever de pagar pela corretagem é do responsável pelo empreendimento, já que não foi o consumidor quem contratou o corretor. Esse tem sido o entendimento majoritário nos julgados, entretanto, esse entendimento ainda suscita o debate e as controvérsias, haja vista o grande volume de ações ajuizadas pelos consumidores que se julgam lesados em seus direitos, considerando que, o vendedor - construtoras ou incorporadoras embutem no valor total do contrato a referida comissão do corretor.
2. DA PREMISSA DO DIREITO DO CONSUMIDOR
Partindo desta acepção, assim, está eleito o cavalo de batalhas para as lides que chegam ao judiciário. A origem da polêmica reside no decreto n. 981.871 de 29 de junho de 1978 que Regulamentou a Lei 6.530 de 12 de maio de 1978, (Lei que regulamentou a profissão de Corretor de Imóveis).
“Art. 1º. O exercício da profissão de Corretor de Imóveis, em todo o território nacional, somente será permitido:
I. Ao possuidor do título de Técnico em Transações Imobiliárias, inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis da jurisdição, ou;
(...)
Art. 2º Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda permuta e locação de imóveis e opinar quanto à comercialização imobiliária”.
Art. 3o As atribuições constantes do artigo anterior poderão também ser exercidas por pessoas jurídicas, devidamente inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis da jurisdição.
Parágrafo único - O atendimento ao público interessado na compra, venda, permuta ou locação de imóvel, cuja transação esteja sendo patrocinada por pessoa jurídica, somente poderá ser feito por Corretor de Imóveis inscrito no Conselho Regional da jurisdição.
Art. 5. Somente poderá anunciar publicamente o Corretor de Imóveis, pessoa física ou jurídica que tiver contrato escrito de mediação ou autorização escrita para alienação do imóvel anunciado. (grifamos)
Não obstante o que diz a Lei, quando o consumidor se depara com um empreendimento (residencial ou comercial) e se desloca para um stand de venda da empresa construtora, lá se depara com diversos corretores - contratados pelo dono da obra, que atendem o consumidor apenas para fechar a venda, já que o comprador se dirige ao empreendimento após tomar conhecimento da publicidade realizada pelo empreendimento em jornais, panfletos, televisão, dentre outros. Entretanto, nesta ocasião, não é o consumidor quem está contratando o serviço de corretagem, haja vista que o mesmo já encontra o imóvel que pretende adquirir. Contratado pelo empreendedor, o corretor apenas realizará a coleta das assinaturas no contrato e solicitará a documentação pertinente à conclusão do negócio. Ora, o ônus de pagar pelos serviços de corretagem é do próprio empreendimento - pessoa jurídica que contratou a imobiliária/corretores, não do consumidor, todavia, muito se tem visto que o encargo a ser inserido no compromisso de compra e venda (contrato de adesão), é repassado o encargo diretamente ao consumidor e, ainda, sendo condicionado o pagamento da corretagem para o fechamento do negócio e se o consumidor desistir do negócio, não gera direito a devolução desse encargo. Sendo assim, o repasse ao consumidor dos encargos da venda (intitulado como “corretagem”) se caracteriza cláusula abusiva, sendo evidenciada a indiscutível venda casada, cuja prática é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme previsão do art. 39, I, que assim prevê: Como se observa, quando o empreendimento contrata os corretores para realizar a venda das unidades, montando, inclusive, stand de venda no local da obra, está sendo este o responsável pelo encargo da “corretagem”, haja vista que não é o consumidor quem contratou o corretor, ou seja, o consumidor não teve opção de escolha, o consumidor não poderia contratar com outro, ou aderia ao contrato imposto ou não fecharia o negócio.
Ademais, o Código de Defesa do Consumidor veda a realização de negócio abusivo, que onere o consumidor e que subtraia a opção de reembolso de quantia já paga, veja se:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso de quantia já pagam nos casos previstos neste código;
(...)
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;” Neste caso, a responsabilidade pelo pagamento da verba de corretagem é única e exclusiva dos vendedores, considerando que o Código Civil dispõe sobre a relação de independência entre o corretor exclusivo do vendedor e o comprador/consumidor, mostrando os deveres perante a negociação existente. A própria natureza do serviço de corretagem indica a necessidade de pagamento pelo vendedor, veja-se o art. 722, do Código Civil:
Art. 722 CC. - Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. (grifamos)
Art. 724 CC. - A remuneração do corretor, se não estiver fixadas em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais. Resta claramente expresso no artigo supracitado que: “uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato”, Ora, se o corretor estava no stand de vendas da incorporadora, pressupõe-se que fora previamente contratado e nesta qualidade, o corretor presta serviços para quem o contratou, não para o consumidor, portanto, configurada a venda casada, pois, o consumidor para adquirir o imóvel tem que pagar por serviços que não quer. Neste sentido, e por oportuno, temos recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, de forma clara, corrobora a tese apresentada, nos seguintes termos:
0037718-30.2013.8.19.0209 - APELACAO - 1ª Ementa DES. ANDREA FORTUNA TEIXEIRA - Julgamento: 27/04/2015 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR Ementa: apelação cível. Direito do consumidor. Ação de restituição de quantia paga. Compra de imóvel. Cobrança de comissão de corretagem. Valor que não estava incluído no preço total do imóvel. Sentença de improcedência dos pedidos autorais. Inconformismo dos autores. Sentença que merece reforma. Comissão que deverá ser paga pelo vendedor. Taxa que não pode ser atribuída ao consumidor. Proibição de fornecimento de produto condicionado à prestação de serviço. Nulidade da cláusula abusiva. Aplicação do artigo 51, iv do cdc. Responsabilidade da empresa ré que se afigura objetiva. Aplicação da teoria do risco do empreendimento. Determinação dos valores pagos a título de comissão de corretagem nos moldes do artigo 42 do cdc. Recurso conhecido e provido na forma do artigo 557 do cpc. Igualmente, não houve ajuste, na acepção clássica da palavra, ante a utilização de contratos de adesão, sob a forma de "contrato-formulário", o que impede a discussão de seus termos, consoante o art. 54 do código consumerista. (grifamos)
SÃO PAULO-COLÉGIO RECURSAL CENTRAL DA CAPITAL. 2ª Turma Cível - Recurso nº: 1008188-63.2013.8.26.0016 Voto nº: 1.761- PROCESSO CIVIL – Juizados Especiais Cíveis – LEGITIMIDADE AD CAUSAM – Empresas de empreendimento imobiliário e de assessoria imobiliária, que atuam de forma coligada – Teoria da aparência e nítida aliança entre as sociedades, que fazem lembrar da conexidade contratual – Solidariedade entre fornecedoras – Legitimidade configurada – CORRETAGEM E ASSESSORIA IMOBILIÁRIA – Relação de consumo – COMISSÃO DE CORRETAGEM – Previsão constante do termo de adesão no sentido de que, no caso de celebração do negócio, o pedido de reserva será convertido em contrato de corretagem – Disposição que evidencia venda casada, não deixando margem de liberdade de escolha ao consumidor – Previsão, ademais, dispondo que valores pagos a título de comissão não representam princípio de pagamento e que, por ocasião da celebração do negócio, seriam devolvidos – Estipulação que não deixa dúvidas de que o proponente não se responsabiliza pela corretagem – Ainda, forma de negociação que evidencia que não há verdadeiro contrato de corretagem, reforçando ainda mais o descabimento da cobrança da comissão – TAXA DE ASSESSORIA IMOBILIÁRIA – Cobrança, de forma compulsória, de uma taxa de serviços de assessoria técnica imobiliária, denominada SATI – Empresa de assessoria que afirma que o serviço era de livre opção – Situação em que sequer se vislumbra qual a efetiva função da taxa, por se tratar de serviço inerente à própria corretagem – Abusividade reconhecida – Precedentes jurisprudenciais – Repetição em dobro dos valores pagos – Sentença parcialmente reformada – Recursos das fornecedoras não providos e recurso dos consumidores provido.(grifamos) Portanto, infere-se que, quando o consumidor se dirige a um stand de venda de imóvel e lá é atendido por um corretor, o dever de pagar pela corretagem - em caso de fechado o negócio, é do empreendimento, já que não foi o consumidor quem contratou o corretor, eis que foi apenas ao local indicado fechar o negócio, do qual já tinha conhecimento.
3. DO PRAGMATISMO DO NEGÓCIO E A INÉRCIA DO CONSUMIDOR
Em que pese à questão controvertida dos direitos envolvidos, quais são as verdadeiras razões que fazem com que as construtoras/incorporadoras adotem esse procedimento, Por quais razões a vendedora, no caso, as incorporadoras utilizam-se desta manobra para atribuir ao consumidor o dever de pagar a referida comissão de corretagem vez que é sua a obrigação em fazê-lo?
Em tese, aos olhos do empreendedor tal procedimento Justifica-se pelos seguintes motivos:
A) A obtenção de vantagem de natureza tributária, vez que um terceiro, no caso o consumidor, paga a conta, estes recursos não entram na contabilidade do empreendimento, logo, não geram tributos, taxas ou contribuições de qualquer natureza;
b) Considerando que a comissão é devida (obrigatória), ou seja, não há como não pagá-la, considerando que a referida comissão é de até 6%, considerando, sobretudo, que somente uma minoria inexpressiva recorre ao judiciário para contestá-la, a vantagem é considerável, por exemplo: em um empreendimento com 200 unidades o vendedor/empreendedor deixa de gastar o equivalente a 12 unidades com tais despesas, ou seja, o empreendedor conta como estímulo, três fatores: a inércia, o desconhecimento dos direitos e a descrença dos consumidores no judiciário.
4. DAS DECISÕES DIVERGENTES
Entretanto, em que pese o entendimento majoritário pela desobrigação do consumidor em suportar tais custos, há decisões em vários Tribunais da federação no sentido de que: se houver informações claras e transparentes aos consumidores quanto à comissão de corretagem, estes devem pagar, desde que os valores cobrados não superem os valores anunciados, ajustados e ainda, considerando que os serviços dos corretores foram efetivamente prestados para a obtenção de um fim útil, qual seja, a concretização do negócio, logo, por esses entendimentos, o consumidor não foi lesado. Quanto à questão da transparência no ajuste, veja julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in:
0127060-94.2013.8.19.0001 - APELACAO -1ª Ementa DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 19/03/2015 - VIGESIMA SEXTA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR - “Responsabilidade Civil. Ação de conhecimento objetivando o Autor indenização por danos material e moral em razão do atraso na entrega de imóvel em construção. Sentença que julgou procedente, em parte, o pedido, condenando a Ré ao pagamento de R$ 8.000,00 a título de indenização por dano moral, além de indenização por lucros cessantes equivalentes aos aluguéis que o Autor deixou de auferir”, (...) “Pedido de ressarcimento do valor pago a título de comissão de corretagem ao qual se aplica o prazo prescricional quinquenal do artigo 27 da Lei 8.078/90. Conjunto probatório que demonstra que, no momento da contratação, o Autor não tinha conhecimento de que lhe seria exigido o pagamento da comissão de corretagem, a qual não integrava o preço do imóvel. Violação do princípio da transparência e do dever de informação, devendo ser a Ré condenada à restituição, em dobro, da quantia tendo em vista o engano não ser escusável (artigo 42, parágrafo único da Lei 8.078/90). Dano moral configurado. Valor da indenização compatível com critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Reforma do julgado que enseja a imposição à Ré dos ônus da sucumbência. Desprovimento da primeira apelação e provimento parcial da segunda apelação”. (grifamos)
Ressalte-se, também, que há decisões favoráveis às construtoras pelas Turmas de Uniformização do Sistema dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo e Distrito Federal, in: 1- TJ/SP, Turma de Uniformização do Sistema dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo, Proc. 0000018-42.2014.8.26.0968, Rel. Juiz Fernão Borba Franco, j. De 3/7/14. 2- TJ/DF, Turma de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais, Proc. Nº 2014 07 1 017302 9, Rel. Juíza Sandra Reves Vasques Tonussi, j. De 22/6/15.
5. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Assim, pois, verifica-se que em face das decisões divergentes, está em trâmite no Superior Tribunal de justiça, recurso destacado como representativo de controvérsia. Essa expressão longa e complicada significa apenas uma espécie de julgamento em massa. O judiciário brasileiro recebe milhões de ações por ano. Esse é um dos mecanismos usados para tentar diminuir o acumulo de trabalho. Os recursos destacados como representativos de controvérsia julgados pelo Superior Tribunal de Justiça também são conhecidos pelos juristas como “Recursos Especiais Repetitivos”, e são uma criação recente (introduzida pela Lei 11.672 em 2008). Por meio do recurso abaixo, O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Paulo de Tarso Sanseveriano afetou à Segunda Seção o julgamento de um recurso repetitivo que irá definir o prazo de prescrição da pretensão de restituição das parcelas pagas a título de comissão de corretagem e de assessoria imobiliária, (REsp 1551956), sob o fundamento de que seria abusiva a transferência desses encargos ao consumidor. O julgamento vai ainda definir a validade da cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico-imobiliária (SATI). A decisão do ministro se deu em recurso especial encaminhado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo como representativo da controvérsia (artigo 543-C, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil), em razão da multiplicidade de recursos sobre o tema e da relevância da questão. Uma vez afetado o tema, deve ser suspenso na segunda instância o andamento dos recursos especiais idênticos. Depois de definida a tese pelo STJ, ela servirá para orientar a solução de todas as demais causas. Novos recursos ao tribunal não serão admitidos quando sustentarem posição contrária.
SALOMÃO LUIZ DA CUNHA - Advogado, Especialista em Direito Imobiliário, Pós- Graduando em MBA EM DIREITO IMOBILIÁRIO, pela FACULDADE LEGALE FALEG-SÃO PAULO - SP.
Fonte: Artigos JusBrasil
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